Александр Кондаков "Неюридические подходы к изучению права"
Неюридические подходы к изучению права
В ассортименте советских общественных наук юриспруденции не отводилось в полной мере самостоятельного пространства. Хотя советское право существовало, а методы его анализа могли быть и часто бывали доктринальными (юридическими), важным элементом, конституирующим научное осмысление права, была особая дисциплина — «государство и право». В рамках этого подхода закон не мыслился в качестве отдельной системы, способной подсказать логику объяснения самого себя, но считался зависимым от исторического процесса «движения классового общества», которое определяло «сущность, содержание, формы и функции государства и права, взаимосвязь государства и права, правотворчество и правоприменение» (Денисов 1980: 7). В современной России и в других академических частях света схожие смыслы вкладываются в понимание критических по отношению к праву подходов, известных под именами социологии права, движения «Право и общество» или социально-правовых исследований. Конечно, как покажет этот сборник, методологические основания данных подходов не ограничиваются классовым анализом и марксистской теорией, хотя и не исключают их. Эти научные перспективы объединяет сомнение в способности юриспруденции адекватно объяснить право — содержание норм, принимаемые правом формы, особенности его бытования в сложных социальных отношениях. Однако в отличие от советской критики права, сконцентрированной на поиске «отдельных недочетов» в
я попытаюсь нарисовать карту социологии права, которая будет способствовать дальнейшему путешествию по страницам сборника.
Отголоски советской науки могут воспроизводиться и в актуальных исследованиях права в России. Авторы, тексты которых представлены в книге, тем не менее лишены опыта жизни и работы в СССР, а потому, возможно, смогут говорить с читателем лишь на малопонятном языке, далеком от привычных способов выражения мыслей о праве. Поэтому, предваряя их собственные рассуждения, я попытаюсь нарисовать карту социологии права, которая будет способствовать дальнейшему путешествию по страницам сборника. Эта карта состоит из нескольких элементов, благодаря которым социология права может оказаться не тем, чем она казалась раньше. Два первых элемента — уже заявленные выше государство и право, третий — наука. Через прослеживание взаимосвязей между ними я постараюсь показать, почему иностранные авторы ставят именно те исследовательские вопросы, которые они ставят, и почему эти вопросы так актуальны в современной России, но так скудно исследованы. Путешествие по страницам сборника будет ценным и без моей карты, так же как представленное ниже рассуждение может показаться любопытным вне его связи с последующими главами книги. Оно коснется анализа отношений власти, которые привычно называть правом, государством и наукой, — отношений, делающих социологию права столь необходимой в постсоветской России и одновременно столь бессильной.
Робокоп против Бэтмена: социология права на «Западе»
Чтобы лучше прояснить базисный конфликт, лежащий в основе социологии права, я воспользуюсь юридическо-киноведческим подходом (см. Джонсон в этой книге). Кинотексты являются формой для широкого разнообразия идей, включая те их них, которые проявляются в науке громоздкими определениями. В том, что касается права, кино напрямую обращается к разрабатываемым юристами концептам или правовым феноменам. Представители многих юридических профессий часто становятся персонажами популярных фильмов и сериалов. Пожалуй, наиболее распространенным является полицейский — охраняющий общество от нарушителей закона или продажный пособник вездесущей мафии, нарушающий закон вместо его охраны. «Робокоп» повествует о первом случае.
В фильме Пола Верховена 1987 года полицейский Алекс Мерфи получает при исполнении служебных обязанностей ранения, в результате которых его тело оказывается недееспособным. Инженеры крупной корпорации, сотрудничающей с правительством, убеждают власти передать в их распоряжение еще функционирующую нервную систему полицейского для создания киборга. Результатом работы корпорации становится робот-полицейский — совершенная машина правоприменения, оснащенная современным вооружением и моментально проводящая расследование по наблюдаемым фактам нарушения порядка. Компьютер Робокопа позволяет безошибочно определять правонарушителей, состав преступления, квалифицировать деяние в соответствии с буквой закона и подготавливать дело. В результате мгновенного расследования полицейский осуществляет задержание подозреваемого, и далее дело передается в суд. Так как Робокоп беспристрастно применяет закон, вскоре ему приходится наводить порядок и в корпорации, которая его создала.
Робот-полицейский представляет собой воплощение идеального правосудия или, точнее, правоприменения: неукоснительно следуя требованиям правовой нормы и не отвлекаясь в процессе применения закона на эмоциональный контекст, киборг квалифицирует любое нарушение порядка как правонарушение и производит задержание. Его невозможно подкупить или уговорить, он не станет слушать объяснений или альтернативных трактовок применяемой нормы. Робокоп не делает исключений ни для кого, включая богатых, знаменитых и властных, — нарушение закона оценивается им одинаково беспристрастно. В этом персонаже воплощается мечта юриста о правосудии: норма права здесь является самодостаточной формой мышления — алгоритмом, — которая не нуждается в привлечении контекстуальных обстоятельств для оценки поступка как нарушения порядка (см. Нарваес Мора в этой книге). Таким образом, нарушение закона и нарушение социального порядка оказываются тождественными, для того чтобы обеспечить функционирование права в качестве охранителя общества от любых отступлений от существующих (и следовательно, указанных в нормах права) рамок. Считается, что без закона общество погрузится в хаос, чем и оправдывается принуждение к следованию законодательства (law enforcement).
В этой системе норма права выражает в словесной форме справедливость. Закон не ошибается, а потому его механическое применение позволяет гарантировать установление и восстановление справедливости. Противоположная оценка данной ситуации дается в истории Бэтмена, экранизированной Тимом Бартоном в 1989 году. Служители порядка, государственная власть и организованная преступность действуют сообща, чтобы установить контроль над городом Готэмом. Даже «хорошие» полицейские вынуждены пасовать перед разгулом преступности, поскольку ограничения применимости закона и сомнения в его справедливости не позволяют вершить правосудие. В этих условиях идея справедливости воплощается в своей альтернативной форме — субъекте этики с высокими личными моральными стандартами, который решается подменить собой закон, чтобы самостоятельно осуществлять правосудие без оглядки на разъеденные коррупцией правовые нормы. Это Бэтмен, вселяющий страх в ряды мелких воришек, мафиозных авторитетов и бесчестных служителей государства. Он подменяет правовую систему справедливым самосудом.
Бэтмен представляет собой не правосудие, но справедливость — другую основообразующую концепцию в юриспруденции. Однако эта справедливость не связана с нормой права, но, напротив, вступает в противоречие с ней: это социальная справедливость, а не юридическая. Социальная справедливость предполагает, что общество способно производить этические суждения вне правовых доктрин, то есть знание о том, как следует поступать и как поступать не следует, оформляется в этических императивах ситуативно, обусловлено историческим и социальным контекстом, а не дано заранее и ограничено теоретическими доктринами юриспруденции, в отличие от законодательных требований. Если Робокоп сопоставляет наблюдаемые действия с буквой закона, чтобы определить, являются ли они правонарушением, то Бэтмен сопоставляет их с собственным пониманием справедливости, чтобы определить, имеет ли место нарушение общественных норм. Суждения Бэтмена обусловлены его личным опытом — перенесенной травмой потери родителей в результате успешного покушения на убийство, которое так никогда и не увенчалось таким же успешным расследованием. Он встает на защиту бессильных и безвластных, подчиняемых насилием и властью, тем самым предотвращая повторение его собственной истории в жизненных траекториях других граждан Готэма. В фильме хаос производится в результате неспособности органов правопорядка гарантировать справедливость, а общественный порядок понимается как естественная составляющая самого общества.
Пространство между Робокопом и Бэтменом — между правосудием и справедливостью — это и есть пространство социологии права.
Пространство между Робокопом и Бэтменом — между правосудием и справедливостью — это и есть пространство социологии права. Юридическая (доктринальная) трактовка справедливости и ее социальная интерпретация методологически акцентируют внимание исследователей на двух отграниченных друг от друга областях: праве и обществе. Вступая в отношения, они производят регулятивный порядок таким, каким он дается нам в опыте, одновременно изменяя друг друга и тем самым обеспечивая производство нового регулятивного порядка. Предметом исследований в области социологии права, таким образом, становится регулятивный порядок, а не право или общество сами по себе. Это позволяет социологии права делать вклад одновременно и в юриспруденцию, и в социальные науки, оставаясь при этом междисциплинарным направлением. Стоит ли говорить, что это также позволяет социологии права делать вклад в изменение самого регулятивного порядка, который она изучает, поскольку знание обладает трансформирующим эффектом (Фуко 1996). Впрочем, об этом подробнее ниже.
Обозначенная дихотомия между правом и обществом актуальна и для понимания институциональной истории социологии права как научного направления. В данном случае речь может идти о разнице в подходах: «[е]сли правоведы, занятые правовыми системами и доктринами, рассматривающие в качестве источников прежде всего тексты, изучают право изнутри, то ученые, работающие в традиции социологии права, изучают право извне» (Волков 2011: 4). Так, участие в зарождении и развитии социологии права приняли профессионалы из обеих областей знания: юристы с одной стороны и социологи — с другой.
Популяризатором термина «социология права» признается австрийский адвокат из Черновцов Ойген Эрлих, посвятивший в 1913 году этой науке монографию (Эрлих 2011). В его понимании право не является самоценной и самообосновывающейся системой, но находится в прямой зависимости от социальных норм. Оно возникает само по себе в силу необходимости договариваться о совместном сосуществовании людей, то есть источником права является не государство и не текст закона, а социальные отношения, нормы, некоторые из которых могут кодифицироваться в законах и других нормативных актах. Совершая поступки, люди руководствуются нормами, легитимность которых подтверждается в самом поступке, а не в том, что требование следовать той или иной норме предписывается юридическим текстом. В этом состоит суть концепции «живого права», предложенной Эрлихом, романтизирующей социальные нормы и дискредитирующей государственные и юридические трактовки права (Webber 2009: 201). По мнению Адама Подгорецкого, эти идеи соответствуют общему настрою теории Льва Петражицкого, работавшего в Российской империи в это же время (см. Чарнота в этой книге). Во Франции судья Габриель Тард увлекается психосоциальной подоплекой преступных деяний (см. обзор Noreau, Arnaud 1998), существенно дополняя примитивные идеи Чезаре Ломброзо. Иными словами, континентальные юристы активно производили критические по отношению к правым доктринам теории в Германии, России, Франции и других странах.
В это время в США развивается социологическая юриспруденция, основным представителем которой является Роско Паунд, предложивший различать «закон на бумаге» и «закон в действии» (Pound 1910). В отличие от Эрлиха, Паунд понимает под законом только нормы, обеспеченные институциями — судом, полицией, государством и пр., то есть под его определение закона не подпадают многочисленные социальные нормы, которыми руководствуются граждане и которые не признаны формально (Nelken 1984). Такая точка зрения на право присуща и правовым реалистам, движению среди правоведов и юристов, считающих, что закон не существует до тех пор, пока его не применяют соответствующие уполномоченные лица (судьи, адвокаты, полицейские), в действиях которых право приобретает конкретную форму. Профессор Карл Ллевеллин и судья Оливер Холмс в теории и на практике проверяли эти тезисы (Freeman 2005: 1; Волков 2011: 3). Применение права, в свою очередь, зависит от социальной позиции применяющего, а потому следует изучать решения судов или иную правовую практику в зависимости от политических позиций судей, этничности, гендера (см. Шульц в этой книге).
Пафос правовых реалистов, соответственно, сводится к обоснованию возможности менять право при его принятии и применении в суде с целью построения более справедливого общества (см. Беллё, Джонсон в этой книге). Политическая позиция судей может быть эксплицитно заявлена при решении дела, но одновременно аргументирована с позиций социальной справедливости, апеллирование к которой постепенно привело к формированию нового правового реализма, когда практика закона учитывается не только в юридическом контексте судов, но и самими людьми в повседневности (Erlanger et al. 2005). Следует заметить, что первая волна правового реализма оценивается сегодня достаточно воодушевленно:
Старая юриспруденция не просто исключила новое знание из храма правового анализа (что сделает и
В Северной Америке дорóгой, проложенной правовыми реалистами начала ХХ века, пошли ученые, объединяемые направлением «Право и общество», которые с 1960-х годов в качестве достаточно сплоченной ассоциации выступают с либеральными предложениями правовых реформ, основанных на эмпирическом изучении бытования права и оптимизме по отношению к нему (Sarat 2004: 3–4). Социологи, в отличие от юристов, работающих в этом направлении (Friedman 2005: 5), открыто проблематизируют отношения между социальной и правовой справедливостью, казавшиеся незначительными классическим правоведам (Sarat 2004: 3). К середине 1980-х годов однообразие подходов к изучению права и единодушный оптимизм в его оценках снижаются, а «Право и общество» фрагментируется на несколько новых направлений социального изучения права (Sarat 2004), в том числе благодаря влиянию широкого спектра социологических парадигм на методологию направления, способности некоторых социальных теорий предлагать критический взгляд на свои собственные аргументы (см. Фицпатрик в этой книге). Необходимо более подробно рассмотреть социологическую составляющую социологии права, чтобы отчетливо «нарисовать на карте» местоположение наиболее влиятельных подходов в современных социально-правовых исследованиях.
Три кита социологии — Эмиль Дюркгейм, Макс Вебер и Карл Маркс — являются теми фигурами, отсылая к которым социологи права позиционируют себя в качестве приверженцев того или иного актуального сегодня подхода для осмысления права и его эмпирических исследований. Это разделение, конечно, условно, но тем не менее до статочно адекватно передает смысл и содержание существующих подходов. Дюркгейм, автор понятия «социальный факт», ценится среди функционалистов и структурных функционалистов, изучающих право. Вебер, предложивший «понимающую социологию», скорее ассоциируется с конструктивистами, анализирующими закон. Критики права вооружаются аргументами Маркса.
Три кита социологии — Эмиль Дюркгейм, Макс Вебер и Карл Маркс — являются теми фигурами, отсылая к которым социологи права позиционируют себя в качестве приверженцев того или иного актуального сегодня подхода для осмысления права и его эмпирических исследований.
Объективно существующие, согласно аргументам Дюркгейма, социальные факты понимаются как ограничения самостоятельной деятельности человека, как внешние по отношению к нему, а следовательно, не зависящие от его воли явления, к которым среди прочих относится и право (Cotterrell 1999: 12). Социальные факты принимают квантифицированные формы — совокупное количество правовых текстов, правовых практик и институтов будет составлять право как объективно существующее явление, что само по себе может анализироваться математическими вычислениями (Cotterrell 1999: 13). Многочисленные работы из области анализа статистики правонарушений или судебных решений будут являться примером (Steffensmeier, Demuth 2000; Шереги 2002). При этом явления объединяются в систему, элементы которой поддерживают функционирование целого, что относится как к закону (Cotterrell 1999: 51), так и к преступлению, без которого система не будет работать (Cotterrell 1999: 76; см. также Роуч Анлье в этой книге). Хотя Дюркгейм явным образом не придавал консервативного смысла своему функционалистскому аргументу и даже, наоборот, сообщал через него прогрессивные идеи, более поздние авторы, такие как Толкотт Парсонс, предложили осмысление наследия французского автора через консервативные линзы, что закрепилось в качестве основного понимания его трудов (Giddens 1976: 708).
Раскритикованные Юргеном Хабермасом (Habermas 1981) идеи самого Парсонса, которые теперь «конвенционально отвергаются социологами <…> на теоретических, методологических и идеологических основаниях» (Robertson, Turner 1991: 1), порой также относят к социологии права (Deflem 2008: 108). В неучаствующих в западных дискуссиях академиях внимание к трудам Парсонса проявляется особенно остро (Масловская 2007: 54), что может, однако, вылиться в адекватное рассмотрение его наследия без влияния широкого спектра критических оценок — работа, на мой взгляд, еще не проведенная, но и смысл ее пока остается туманным.
Наиболее влиятельным классиком в социологии права, пожалуй, считается Макс Вебер, труды которого легли в основу исследований, обосновывающих причины правовых действий (см. Листа в этой книге) вместо функций права, а также фокусирующихся на легалистских характеристиках современных бюрократий, способах применения права. Капиталистическая экономическая рациональность требует надежных и предсказуемых норм, которые для Вебера воплощаются в современном ему государственном праве и отличаются от иррациональных традиционных законов. При этом автор не подразумевает под законом только нормы государственного права:
…мы категорически отрицаем, что «право» существует лишь тогда, когда правовое принуждение гарантируется политической властью. <…> «Правовой порядок» существует вне зависимости от характера средств принуждения к нему — физических и психологических, то есть тогда, когда такие средства доступны одному или некоторому количеству лиц, которые готовы ими воспользоваться для означенных причин (Weber 1978: 316–317).
Теория Вебера, таким образом, позволила социологам и юристам обратить внимание на процесс легализации социального порядка через способы установления господства, легитимацию власти (см. Соммерлад в этой книге) и формализацию социальных отношений (см. Роуч Анлье в этой книге), предлагая интерпретации вместо «фактов». При этом имплицитно в базирующихся на веберианском подходе работах могут оставаться его нормативные взгляды на сам этот процесс как на прогресс от примитивных обществ, обладающих, как свидетельствует цитата выше, иррациональным правом физического принуждения, к развитым обществам, понуждающих к следованию законам через сложно организованную государственную бюрократию, монополизировавшую насилие. Последнее казалось Веберу желательным для существования общества соответствием права экономической рациональности, что в свою очередь отвергалось Марксом. Теоретические взгляды Маркса породили особое направление в социологии права — критические правовые исследования.
Марксизм находится в очевидной оппозиции к двум вышеописанным традициям, поскольку не признает объективности социальных фактов, с одной стороны, и положительного отношения к экономической рациональности — с другой. Право, согласно Марксу, является формой политики, идеологией, то есть выражением воли господствующего класса в капиталистическом обществе для осуществления эксплуатации подчиненных классов, а вовсе не объективной реальностью (Hunt 1996: 355). Ученые, прикрывающиеся объективностью научного знания, и юристы, оправдывающие несправедливость беспристрастностью права, согласно критическим правовым исследованиям, скрывают заведомо ангажированную политическую подоплеку своей работы, направленной на воспроизводство существующего порядка (Kennedy 2004). Критическая методология правового анализа предполагает, что любое научное исследование находится под влиянием политических убеждений и обстоятельств, а потому объективного знания не существует — напротив, во избежание обмана следует прямо высказывать свою позицию, лежащую в основе исследовательской работы, чтобы узнавшие о ней могли позиционировать выводы исследования в более общем контексте социальных отношений и политики. Это направление напрямую связывается не только с трудами Маркса и неомарксистов, но и с работами правовых реалистов, а также с практическими и теоретическими инновациями социальных движений 1970-х годов в США (Hunt 1986: 1). Итогом исследовательской работы становится не только новое знание, но политика, обес печивающая стремление к более справедливому обществу (Unger 1986: 110). При общих радикальных тезисах этого движения их воплощение может быть более умеренным в целях стратегического использования достижений научного анализа (см. Хантер в этой книге).
Под влиянием идей Мишеля Фуко критические исследования права развили скептические методологии в отношении и государства, и правовых требований граждан одновременно (Brown, Halley 2002: 4). Закон рассматривается как форма власти, которая может оказаться не только насаждаемой репрессивным государством (Hunt 1996: 362), но и дисциплиной, принимаемой субъектом права по собственной воле, в свою очередь обусловленной существующим регулятивным порядком (Brown, Halley 2002: 11). Этот порядок основывается на иерархических структурах, зачастую поддерживаемых правом, усиливающим гендерные, расовые, классовые категории, благодаря которым воспроизводится несправедливость. Эти же категории являются основанием для социальных движений против дискриминации и за включение в полноправное гражданство (см. Уикс в этой книге), но тем самым использующие их лишь делают вклад в неравенство, против которого борются, убежденные в справедливости легалистских подходов к эмансипации (Kennedy 2002).
Правовой реализм и новый правовой реализм, социология права, социально-правовые исследования, антропология права, судейский активизм, движение «Право и общество», право и экономика, критические правовые исследования, феминистские правовые исследования, направление «кино и право», а также многие другие подходы к изучению права за рамками правового догматизма являются тем многообразием научных перспектив, которые позволяют изучать регулятивные порядки, организующие наши общества. Они помогают поставить новые вопросы по поводу того самого пространства между формальным правосудием и социальной справедливостью, состоящего из отношений субъектов по поводу права, правовых дискурсов и институциональных ограничений. Кажется, намечающееся разнообразие вносит беспорядок в общую научную парадигму, однако все эти подходы объединяет одно — попытка исследовать право с разных сторон, чтобы открыть дорогу к социальным изменениям, пусть рецепт этих изменений будет выглядеть по-разному в зависимости от угла зрения.
